Статья 291 УК РФ дача взятки

МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 28 ноября 2018 г. по делу N 10-19047/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Кривоусовой О.В.,

судей Александровой С.Ю., Королева А.В.,

с участием прокурора Московской межрегиональной транспортной прокуратуры Василькова А.В.,

осужденного Б.А., адвоката Котесовой Л.С., при секретаре Л.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Московской межрегиональной транспортной прокуратуры М., апелляционные жалобы адвокатов Перепеченовой Е.И., Котесовой Л.С., Аксененко Ф.А., Андреевой С.В., осужденного Б.А. на приговор Перовского районного суда города Москвы от 13 сентября 2018 года, которым

Б.А., родившийся… в адрес, гражданин РФ, неженатый, имеющий несовершеннолетних детей, работающий в наименование организации генеральным директором, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 4 ст. 291 УК РФ (в редакции ФЗ от 04.05.2011 года N 97-ФЗ) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки в размере 9.000.000 рублей в доход государства.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Б.А. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ему исчислен с 13 сентября 2018 года.

Засчитано в срок лишения свободы Б.А. время нахождения под домашним арестом с 18 мая 2015 года до начала действия ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ из расчета нахождения один день под домашним арестом за один день лишения свободы; после чего на основании ч. 3 — 4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, засчитано в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом по 13 сентября 2018 года; и далее на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Б.А. по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего

Апелляционное определение Московского городского суда от Документ предоставлен КонсультантПлюс

28.11.2018 по делу N 10-19047/2018

режима с учетом положений ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему заместитель Московской межрегиональной транспортной прокуратуры М., не оспаривая выводы суда о доказанности вины Б.А. и квалификации содеянного, считает приговор суда незаконным, подлежащим изменению вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора. В обоснование доводов представления, ссылаясь на нарушения судом положений ст. ст. 43, 60 УК РФ и ст. 297 УПК РФ, указывает, что Б.А. признал вину в полном объеме, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении малолетних детей, больных родственников и других лиц, нуждающихся в его помощи, положительно характеризуется, имеет ряд благодарственных писем, ранее не привлекался к уголовной ответственности, отягчающие обстоятельства в материалах дела отсутствуют. Указанные обстоятельства и характеризующие личность данные как в отдельности, так и в совокупности являются исключительно положительными и не свидетельствуют о необходимости его изоляции от общества. Суд не обсудил возможность назначения Б.А. иной меры наказания, не связанной с лишением свободы, предусмотренной санкцией инкриминируемой статьи, а придя к убеждению о назначении наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, сослался лишь на характер и степень общественной опасности совершенного преступления и обстоятельства, которые признаны судом смягчающими. Кроме того, резолютивная часть приговора не содержит сведений об отбывании назначенного наказания Б.А. в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Также зачет в срок лишения свободы времени нахождения Б.А. под домашним арестом необходимо считать с 16 мая 2018 года. С учетом изложенного прокурор просит приговор суда изменить, описательно-мотивировочную часть приговора привести в соответствие с положениями ст. ст. 299, 307 УПК РФ, смягчить его, применив положения ст. 73 УК РФ, а также изменить приговор и учесть доводы дополнительного апелляционного представления.

В апелляционной жалобе осужденный Б.А. считает, что приговор суда подлежит изменению в силу его несправедливости, суровости, нарушения норм процессуального и материального права. В обоснование доводов жалобы указывает, что у него на иждивении имеются малолетние дети, при этом один из детей имеет ряд тяжелых заболеваний, ребенку требуется уход и регулярное дорогостоящее лечение. Его бывшая супруга, мать детей, не работает и находится на его иждивении. В совместном гражданском браке он воспитывает еще двоих малолетних детей. Его мать — пенсионерка, имеет маленькую пенсию, находится на его иждивении и страдает серьезными заболеваниями. Суд не учел, что и он имеет серьезные заболевания, ему требуется наблюдение врачей и лечение. Осужденный полагает, что смягчающими обстоятельствами являются совершение преступления впервые, наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Он признал вину, глубоко раскаялся в содеянном, добровольно явился в следственные органы, дал признательные показания, выполнял все ограничения, связанные с домашним арестом, согласился на рассмотрение дела в особом порядке, что свидетельствует о том, что его исправление возможно и без лишения свободы. Санкция инкриминируемой ему статьи в редакции 20.07.2018 года иным образом улучшает его положение, предусматривая альтернативный вид наказания — штраф. Обращает внимание, что суд при назначении дополнительного наказания назначил более мягкое дополнительное наказание, чем предусмотрено инкриминируемой статьей, в соответствии со ст. 64 УК РФ. Суд не мотивировал в приговоре причину отказа в удовлетворении ходатайства защиты о применении ст. 64 УК РФ, причину применения более мягкого дополнительного наказания в виде штрафа. При таких обстоятельствах имеются основания для назначения более мягкого наказания, чем лишение свободы, а также имеются основания для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую и применения ст. ст. 64, 73 УК РФ. С учетом изложенного осужденный просит приговор суда изменить, изменить категорию преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применить ст. ст. 64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Перепеченова Е.И. считает приговор суда необоснованно суровым и подлежащим изменению. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд, констатируя всю совокупность смягчающих обстоятельств, не счел возможным применить ст. ст. 64, 73 УК РФ. В приговоре суда формально указано, что при назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления, а также влияние наказания на условия жизни семьи осужденного и его исправление. Б.А. был вынужден встроиться в выстроенную Б.Т. систему дачи взяток и передал ей денежные средства. С момента привлечения к уголовной ответственности Б.А. полностью признал вину, деятельно раскаялся, ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке, ни разу не нарушил условия содержания под домашним арестом, способствовал оперативному расследованию дела. Б.А. не нарушал таможенного законодательства, характер его преступного деяния выражался в принятии им превентивных мер в форме общего покровительства для обеспечения возможности функционирования в правовом поле при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Законодатель предусмотрел возможность применения ст. ст. 64, 73 УК РФ и штрафа как самостоятельного вида наказания. Суд проигнорировал требования закона об обязательном мотивировании и обосновании в приговоре назначения меры наказания в виде лишения свободы при наличии в санкции статьи других видов наказания и невозможности принятия иной меры наказания, предусмотренной санкцией применяемого закона. Судом были полностью проигнорированы смягчающие обстоятельства и безмотивно назначено реальное наказание в виде лишения свободы. Б.А. родился в семье военного офицера, с отличием окончил военное училище, взял на себя всю заботу о семье, в том числе о больной матери и семье тяжело больного брата. Ни в одном предосудительном поступке Б.А. замечен не был, кроме благодарностей и положительных характеристик иных материалов, уличающих его в неблаговидным поступках, нет. Преступление им было совершено более 2 лет назад, за прошедшее время он ничего противоправного не совершал, в содеянном раскаялся, чистосердечно признал вину. Неприменение Б.А. ст. ст. 64, 73 УК РФ ничем не обосновано и не мотивировано. Суд проигнорировал требование закона о

необходимости учитывать влияние наказания на условия жизни семьи осужденного. На иждивении Б.А. находятся несовершеннолетние дети от первого брака, один из детей страдает рядом тяжелых заболеваний, требующих постоянного ухода и дорогостоящего лечения. Мать детей осуществляет уход за ребенком и полностью находится на иждивении Б.А. Мать Б.А. страдает рядом заболеваний и находится на иждивении Б.А. Брат Б.А. также имеет врожденное заболевание, в связи с чем не может полноценно жить и работать и находится на иждивении брата. Б.А. является единственным кормильцем семьи, близких родственников. На его иждивении находятся несовершеннолетние дети гражданской жены, находящейся в декретном отпуске. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда в части наказания изменить, назначить Б.А. наказание с применением ст. 73 УК РФ или иное наказание, не связанное с лишением свободы, снизить размер назначенного дополнительного наказания в виде штрафа с применением ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Котесова Л.С. считает приговор суда подлежащим изменению в силу его несправедливости, суровости и нарушения норм процессуального и материального права. В обоснование доводов жалобы указывает, что в приговоре отсутствует мотивация назначения более строгого наказания в виде лишения свободы при наличии альтернативных мер наказания. Анализ материалов дела свидетельствует о наличии достаточных доказательств о личности, семейном положении, поведении Б.А. в ходе следствия, в судебном заседании, позволяющих сделать вывод о возможности применения альтернативных мер наказания. Судом не была учтена личность осужденного. Назначенное наказание не учитывает влияние его на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. У Б.А. на иждивении находятся малолетние дети, один ребенок имеет ряд тяжелых заболеваний, требующих постоянного и дорогостоящего лечения. Мать детей находится на иждивении Б.А., так как вынуждена не работать в связи с малолетним возрастом детей и заболеванием ребенка. Б.А. содержит и воспитывает детей от гражданского брака. Мать Б.А. пенсионерка, имеет чрезмерно маленькую пенсию, находится на иждивении сына, имеет серьезные заболевания, содержание матери и лечение осуществляет Б.А. Судом не учтено состояние здоровья Б.А., требующее постоянного лечения и наблюдения у врачей. Судом не учтена в должной мере характеристика Б.А., который ранее ни в чем предосудительном замечен не был, имеет более 60 благодарственных писем, полученных в результате благотворительной деятельности. Гражданская позиция и спонсорская помощь свидетельствуют о том, что исправление Б.А. возможно без изоляции от общества. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Суд не учел смягчающее обстоятельство, как-то: активное способствование раскрытию преступления, выраженное в признании вины, раскаянии в содеянном, даче правдивых показаний, способствующих расследованию преступления. В совокупности все смягчающие обстоятельства имеют признаки исключительных обстоятельств с учетом его поведения, участия в общественной жизни. Смягчающие обстоятельства свидетельствуют об уменьшении степени общественной опасности содеянного и возможности исправления осужденного без изоляции от общества. Санкция инкриминируемой статьи в редакции 20.07.2018 года иным образом улучшает положение осужденного, предусматривая альтернативный вид наказания в виде штрафа, который суд имел возможность применить, либо иную меру наказания, не связанную с лишением свободы. Адвокат полагает, что неприменение ст. 10 УК РФ и новой редакции инкриминируемой статьи является существенным нарушением норм материального права. Суд при назначении дополнительного наказания назначил более мягкое дополнительное наказание, чем предусмотрено санкцией инкриминируемой статьи, при этом не указал причину применения более мягкого дополнительного наказания в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального права. Б.А. оказался на скамье подсудимых в результате умышленного создания Б.Т. специальных условий,

способствующих совершению преступления. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда изменить, назначить Б.А. наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Аксененко Ф.А. считает, что приговор суда подлежит изменению в силу его несправедливости, суровости, нарушения норм процессуального и материального права. В обоснование доводов жалобы указывает, что в приговоре отсутствует мотивация назначения более строгого наказания в виде лишения свободы при наличии альтернативных мер наказания. Судом не были учтены личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Адвокат полагает, что назначенное наказание вообще не учитывает влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Отягчающих обстоятельств судом не установлено. Суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытию преступления, выраженное в признании вины, раскаянии в содеянном, даче правдивых показаний. В совокупности все смягчающие обстоятельства имеют признаки исключительных обстоятельств с учетом поведения осужденного в общественной жизни, в ходе следствия, в судебном заседании. Смягчающие обстоятельства свидетельствуют об уменьшении степени общественной опасности содеянного и возможности исправления осужденного без изоляции от общества. Санкция инкриминируемой статьи в редакции от 20.07.2018 года иным образом улучшает положение осужденного, предусматривая альтернативный вид наказания — штраф, в связи с чем у суда имелась возможность применить альтернативную меру наказания в виде штрафа или иную меру наказания, не связанную с лишением свободы. Неприменение ст. 10 УК РФ и новой редакции инкриминируемой статьи, улучшающей положение осужденного, является существенным нарушением норм материального права. Суд при назначении дополнительного наказания в виде штрафа назначил более мягкое дополнительное наказание, чем предусмотрено санкцией статьи, при этом не указал в приговоре причину применения более мягкого дополнительного наказания, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального права. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда изменить, назначить Б.А. наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Андреева С.В. выражает несогласие с приговором суда, находит его несправедливым вследствие чрезмерной суровости, необоснованным, подлежащим изменению в части смягчения наказания, считает, что приговор вынесен с нарушением норм материального и процессуального права и при отсутствии единства применения закона и наказания. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд не мотивировал, по какой причине в условиях, когда санкция статьи предусматривает наказание как не связанное с лишением свободы в виде штрафа, так и связанное с лишением свободы суд назначил более строгое наказание, связанное с лишением свободы. Указав исключительно положительные характеристики на Б.А., суд не указал, по какой причине ему назначено столь суровое наказание, по какой причине ему не может быть назначено наказание, не связанное с лишением свободы, тем более что санкция инкриминируемой статьи предоставляет такую возможность. Приговор суда не соответствует требованиям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 года N 55. Суд вопрос об условиях жизни семьи и родственников осужденного, состояние здоровья и материальное положение не исследовал, тогда как благосостояние и здоровье всех членов семьи целиком и полностью зависит от осужденного, включая двух малолетних дочерей, одна из которых имеет серьезное заболевание, неработающую супругу от первого брака, находящуюся на иждивении Б.А., нахождение на иждивении осужденного двух сыновей гражданской жены, самой гражданской жены, престарелой матери-пенсионерки, имеющей серьезные хронические заболевания, а также

состояние здоровья самого осужденного. Суд формально подошел к вопросу назначения наказания осужденного, фактически не раскрыв состояние здоровья дочери, тяжелое состояние здоровья матери и ее бедственное финансовое положение, условия жизни гражданской жены, бывшей жены, состояние здоровья самого Б.А., деятельное раскаяние, принесение извинений, содействие следствию в раскрытии преступления, ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке и другие обстоятельства, прямо указывающие на возможность назначения более мягкого и справедливого наказания Б.А. Назначенное судом наказание не соответствует целям исправления, принципу гуманизма и соразмерности совершенным осужденным действиям. Санкцией инкриминируемой статьи предусмотрена возможность применения в качестве самостоятельного вида наказание штрафа. Представитель прокуратуры в своем выступлении указал о том, что Б.А. характеризуется исключительно положительно, а отягчающих обстоятельств нет. Суд в нарушение международных принципов и российского законодательства не применил аналогичные меры наказания и их применение не рассмотрел. Б.А. стал заниматься благотворительной деятельностью, в результате которой имел большое количество благодарственных писем. Все сведения и материалы характеризуют Б.А. исключительно с положительной стороны. Б.А. ранее к уголовной ответственности не привлекался, судим не был, на учете в НД и ПНД не состоит, по месту жительства характеризуется положительно. Назначенное Б.А. наказание носит карательный характер, не соответствует ни характеру, ни степени тяжести содеянного. Суд необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ. Защита считает, что с учетом характеристики личности Б.А., условий жизни его семьи, положительных характеристик и других обстоятельств дела у суда имелась возможность применить и ст. 73 УК РФ. Более того, по аналогичному делу в ходе рассмотрения дела в особом порядке при наличии менее значительного перечня смягчающих обстоятельств был постановлен приговор с назначением осужденному наказания с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ. Защита полагает, что суд мог применить аналогию и назначить Б.А. более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы, применив ст. ст. 64, 73 УК РФ. Санкция инкриминируемой статьи в редакции от 20.07.2018 года улучшает положение осужденного, предусматривая как основной вид наказания штраф, в связи с чем у суда имелась возможность применить альтернативную меру наказания в виде штрафа или иную меру наказания, не связанную с лишением свободы, что суд не сделал, существенно нарушив нормы материального права. Суд при назначении дополнительного наказания в виде штрафа назначил более мягкое дополнительное наказание, чем предусмотрено санкцией инкриминируемой статьи, при этом не указал причину применения более мягкого дополнительного наказания, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда в части назначенного наказания изменить, назначить Б.А. наказание с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ в рамках санкции ч. 4 ст. 291 УК РФ в редакции ФЗ от 03.07.2016 года, не связанное с лишением свободы, или смягчить срок наказания, назначить дополнительное наказание в виде штрафа с применением ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, изучив приобщенные документы и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако, эти требования судом первой инстанции не выполнены.

В соответствии со ст. ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является выявление обстоятельств, указанных в части первой ст. 237 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

В соответствии со ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Б.А. признан виновным в даче взятки должностному лицу лично в крупном размере за общее покровительство по службе его деятельности со стороны Б.Т.

При этом из обвинения следует, что Б.А. и Б.Т. не оговаривались конкретные действия, которая последняя должна будет совершать за взятку на момент ее принятия.

Согласно закону взятка — это получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Таким образом, из существа предъявленного Б.А. обвинения и описания преступного деяния не ясно, в чем выразилось покровительство со стороны Б.Т., за которое Б.А. передавались денежные средства, в то время, как указанное обстоятельство имеет существенное значение при квалификации действий осужденного.

Данный факт подтверждается также вынесенным 16 октября 2018 года постановлением Перовского районного суда г. Москвы, которым уголовное дело в отношении Б.Т. возвращено Московскому межрегиональному транспортному прокурору в порядке ч. 1 ст. 237 УПК РФ в связи с тем, что в предъявленном ей обвинении не раскрыта объективная сторона вменяемого ей преступления.

Указанное решение апелляционным постановлением Московского городского суда от 21 ноября 2018 года оставлено без изменения, а апелляционное представление — без удовлетворения.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении Б.А. подлежит отмене, а уголовное дело — возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения выявленных нарушений, препятствующих его рассмотрению судом.

Поскольку приговор отменяется в связи с выявлением обстоятельств, препятствующих рассмотрению уголовного дела по существу, то доводы апелляционных жалоб осужденного Б.А. и адвокатов Перепеченовой Е.И., Котесовой Л.С., Аксененко Ф.А., Андреевой С.В., а также доводы апелляционного представления о смягчении наказания осужденному, о неверном зачете Б.А. времени содержания под стражей с 18 мая 2015 года подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве, в случае поступления уголовного дела в суд, в ходе которого суду первой инстанции надлежит проверить материалы уголовного дела и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

Обсуждая вопрос о мере пресечения, избранной в отношении осужденного Б.А., который взят под стражу по приговору от 13 сентября 2018 в зале суда в целях исполнения приговора, учитывая, что приговор суда отменяется ввиду наличия обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела судом, судебная коллегия считает необходимым осужденному Б.А. меру пресечения в виде заключения под стражу изменить на ранее избранную ему меру пресечения в виде домашнего ареста с сохранением ранее установленных запретов и ограничений, которую он не нарушал, установив срок ее действия на 1 месяц, и освободить Б.А. из-под стражи в зале суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Перовского районного суда города Москвы от 13 сентября 2018 года в отношении Б.А. отменить.

Уголовное дело возвратить Московскому межрегиональному транспортному прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Меру пресечения Б.А. в виде заключения под стражу изменить на домашний арест с сохранением ранее установленных запретов и ограничений, срок которого установить на 1 (один) месяц, то есть до 28 декабря 2018 года.

Б.А. из-под стражи освободить.