Провокация на совершение преступления

Закон запрещает органам, которые ведут оперативно-розыскную деятельность (ОРД), подстрекать, склонять или побуждать человека к противоправным действиям и называет такие действия провокацией. Если умысел на преступление возник у человека под воздействием оперативных сотрудников или их агента, результаты оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) не могут служить доказательством его вины.

Отдельной статьи Уголовного кодекса о провокации любого преступления нет. Статья 304 УК РФ устанавливает ответственность только за провокацию взятки, коммерческого подкупа и подкупа в сфере закупок. Такую провокацию совершает тот, кто без согласия должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции, пытается передать ему деньги или иное имущество, чтобы искусственно создать доказательства преступления или шантажировать этого человека. По делам о других преступлениях, в том числе когда обвиняемый деньги принял, провокация служит доводом защиты: суд проверяет, законно ли проведено мероприятие и можно ли использовать его результаты.

Провокация к преступлению

Провокация чаще всего встречается в уголовных делах, связанных со взятками, оборотом наркотиков.

Согласно ч. 8 ст. 5 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в числе прочего запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Основные положения

Подстрекательство и провокация различаются по цели действий. Так, подстрекатель понимает, в чём состоит цель его действий. Он стремится её достичь и делает все, чтобы преступление было совершено иным лицом. Подстрекатель не принимает личного участия, однако если преступление будет обнаружено, то он может быть привлечен к уголовной ответственности.

Провокатор, в отличие от подстрекателя, склоняет человека к преступлению не ради самого преступления, а чтобы задержать этого человека и привлечь его к уголовной ответственности. Если человека склонил к преступлению оперативный сотрудник или агент, действовавший по его заданию, орган нарушил запрет части 8 статьи 5 закона об ОРД. Сотрудник, который без согласия должностного лица пытался передать ему деньги, чтобы создать доказательства взятки, отвечает по статье 304 УК РФ. Если провокацию совершил сотрудник полиции, его действия могут дополнительно квалифицировать по статье 286 УК РФ о превышении должностных полномочий.

Если должностное лицо само потребовало деньги и оперативный эксперимент провели по заявлению о вымогательстве, статья 304 УК РФ к участникам мероприятия не применяется. Ответственность по этой статье наступает, только когда должностное лицо не давало согласия на получение денег, не совершало действий, свидетельствующих о таком согласии, или прямо отказалось от них раньше. Так разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в пункте 32 постановления от 9 июля 2013 года № 24. Если же защита утверждает, что участник мероприятия склонил человека к получению денег, суд проверяет, возник бы умысел без вмешательства сотрудников. При провокации принятие денег не считается преступлением (пункт 34 того же постановления).

О провокации свидетельствуют три признака.

Признак	Как его проверяют
Умысел появился после вмешательства оперативных сотрудников	До мероприятия у органа не было сведений о том, что лицо готовит преступление. Суд сравнивает содержание и дату первых сведений о лице с датой мероприятия и изучает материалы, на которых основано решение о его проведении.
Инициатива исходила от сотрудника или агента	Агент первым предложил сделку, повторял предложение после отказа, предлагал цену выше обычной или просил помочь, ссылаясь на своё тяжёлое положение. Такие обстоятельства устанавливают по переписке, аудиозаписям и показаниям агента.
Мероприятие повторено без новых целей	После первой проверочной закупки орган мог пресечь преступление, но провёл повторную закупку у того же лица. Если повторная закупка не преследовала новых целей, например выявления канала поставки или соучастников, суды признают её результаты недопустимыми доказательствами.

Провокация преступления сотрудниками полиции

Статья 13 закона об ОРД предоставляет право вести оперативно-розыскную деятельность оперативным подразделениям органов внутренних дел. Поэтому запрет провокации из части 8 статьи 5 этого закона распространяется на сотрудников полиции, которые проводят оперативно-розыскные мероприятия.

Следователь или дознаватель перед тем как принять и использовать результаты ОРМ, должен проверить следующее:

• Цели и основания проведения ОРМ;
• Соответствие подписей должностям подписавших документы лиц;
• Наличие рапорта оперативного сотрудника или обращения руководителя;
• В сообщении о передаче результатов ОРМ должны быть четко указаны время, место и иные обстоятельства;
• Наличие судебных решений о проведении определённых ОРМ;

Пример из судебной практики

Московский городской суд апелляционным определением от 11 апреля 2019 года отменил приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 19 декабря 2018 года, которым два сотрудника полиции были осуждены за получение взятки по пунктам «а» и «в» части 5 статьи 290 УК РФ к семи годам лишения свободы. Суд первой инстанции установил, что они потребовали у женщины 300 000 рублей за то, чтобы скрыть сведения о её возможной причастности к мошенничеству и не обеспечивать её явку к дознавателю. Деньги и муляж денег женщина передала им в ходе оперативного эксперимента, который полиция провела по её заявлению. В апелляционных жалобах защита ссылалась на провокацию со стороны этой женщины, на возможный монтаж аудиозаписи и на проведение эксперимента без надлежащего оформления.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда отменила приговор, потому что выводы суда не соответствовали доказательствам, исследованным в судебном заседании (пункт 1 статьи 389.15 и пункт 1 статьи 389.16 УПК РФ). В показаниях женщины и свидетелей и в её заявлении в полицию речь шла о деньгах за непривлечение её к уголовной ответственности, а суд признал сотрудников виновными в получении взятки за другое бездействие. Приговор не может основываться на предположениях, поэтому расхождение в том, за что именно требовали деньги, стало основанием для отмены. Коллегия направила дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе и поручила проверить все доводы апелляционных жалоб, в том числе довод о провокации, который сама не оценивала. Заключение под стражу коллегия заменила домашним арестом. По делу, построенному на оперативном эксперименте, защита выясняет, кто первым заговорил о деньгах, как оформлено мероприятие и подлинна ли аудиозапись.

Сведения о том, как исследовались доказательства, фиксирует протокол заседания: порядок ознакомления с ним и подачи замечаний разобран на странице о протоколе судебного заседания.

Уголовная ответственность

Статья 304 УК РФ устанавливает за провокацию взятки, коммерческого подкупа или подкупа в сфере закупок одно из следующих наказаний:

• штраф до 200 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до 18 месяцев;
• принудительные работы на срок до пяти лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до трёх лет или без такового;
• лишение свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до трёх лет или без такового.

Провокация преступления, связанного с оборотом наркотиков

По делам о сбыте наркотических средств суд не вправе положить в основу обвинительного приговора результаты проверочной закупки, если сбыт спровоцировали оперативные сотрудники или их агент.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они … свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств… сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В п. 7.2 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 27.06.2012), обращено внимание, что в тех случаях, когда до проведения ОРМ «проверочная закупка» у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды признают провокацию со стороны правоохранительных органов.

Европейский суд по правам человека отметил такие нарушения в Постановлениях от 15.12.2005 по делу «Ваньян против РФ» (жалоба N 53203/99) и от 26.10.2006 по делу «Худобин против РФ» (жалоба N 59696/00)

Порядок проверочной закупки и способы её оспорить описаны на странице о проверочной закупке по делам о наркотиках.

Если в вашем деле есть признаки провокации со стороны правоохранителей, уголовный адвокат использует это как основание для защиты.

Провокация взятки или коммерческого подкупа - самостоятельный состав преступления: она криминализована статьёй 304 УК РФ. КонсультантПлюс публикует действующую редакцию статьи.

Уголовный адвокат по делам с провокацией преступления

Когда обвинение построено на проверочной закупке или оперативном эксперименте, ключевой вопрос - был ли у человека умысел на преступление до вмешательства правоохранителей. Если умысел сформировали сами сотрудники, их действия признаются провокацией, а полученные доказательства подлежат исключению (ст. 75 УПК РФ, ст. 5 Закона об ОРД; позиция Верховного Суда РФ и ЕСПЧ). Отдельный состав - провокация взятки по ст. 304 УК РФ.

Адвокат Дмитрий Анцупов изучает материалы оперативно-розыскного мероприятия: постановление о его проведении, рапорты, сведения, на которых основано решение о мероприятии, акты передачи денег или закупки, аудиозаписи и видеозаписи. Он заявляет ходатайства об истребовании первичных оперативных материалов, о допросе оперативных сотрудников и агента, о назначении фоноскопической экспертизы и о признании доказательств недопустимыми. Он ведёт уголовные дела от задержания до приговора и обжалования.

Частые вопросы